牟方宇

　　现代政府应是一个法治的、有限的、高效的、廉洁的政府。2004年7月1日起实施的《行政许可法》标志着我国在法律框架下塑造现代政府的进程又取得了重要的建设性进展，是政府继《行政诉讼法》、《国家赔偿法》、《行政复议法》等法律实施后的又一场自我革命，被一些专家誉为我国“政治文明建设的又一座里程碑”。
　　一、行政许可的概念及特征
　　行政许可，是一项重要的行政权力。它涉及政府与市场，政府与社会，行政权力与公民、法人或者其他组织的权利关系，涉及行政权力的配置及运作方式等诸多问题。《行政许可法》第2条将“行政许可”界定为：行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。
　　国务院法制办主任曹康泰将行政许可的特征概括为四个方面：
　　一是，行政许可是行政机关管理性的行为。行政机关确认民事财产权利（比如房地产登记）和确认民事关系（比如婚姻登记）的行为，不具有行政管理性质，不属行政许可。二是，行政许可是对社会实施的外部管理行为。行政机关对内部的管理行为，如对其他行政机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外贸等事项的审批，不属行政许可。三是，行政许可是根据公民、法人或者其他组织提出的申请产生的行政行为。无申请即无许可。四是，行政许可是准予相对人从事特定活动的行为。取得行政许可，表明申请人符合法定条件，可以依法从事有关活动。
　　理解行政许可的概念和法律特征还可以从以下四个方面去理解：
　　其一，许可的内容是国家法律对普遍人禁止的活动，许可是在特定的对象符合相关法律条件的情况下，对法律、法规和行政规章设定的禁止内容的解除，允许其从事某项特殊的活动，使其享有特定权利和资格。如驾照的发放，便是为了保障公共安全，维护交通秩序，国家通过考试等方式给符合一定技术的人发给驾驶证，赋予其驾驶汽车的权利。其二，许可是应申请的行为。你提出自己的申请，说明自己符合或具备相应的法定条件。行政机关审查后，解除对有关法律对申请人的禁止，授予许可。其三，行政机关赋予行政相对人某种法律资格或权利的具体行政行为，并具备特定的形式要件，如许可证、执照等，具体名称有准运证、通行证、批准书、资质证等。其四，许可的事项必须有明确的法律规定，其范围不得超出法定界限。许可是建立在普遍禁止基础上的解禁行为。如发放营业执照，是允许相对人从事某种经营，但同时也是禁止其他人随意从事经营活动，非经行政许可的经营活动，即属无照经营的违法活动，要承担违法的法律后果。
　　二、解读《行政许可法》，展示现代政府内涵
　　（一）摒弃人治，打造法治政府
　　首先，将“行政许可”立法，是政府施行法治的重要内容之一，即行政许可必须有法可依、依法进行，不得违背法律，要依法设定行政许可，对申请人、被许可人和利害关系人的自由、权利的干预必须有法有据，这是政府行为法律化、规范化、理性化的必然要求。原国务院法制办主任杨景宇在《关于〈中华人民共和国行政许可法〉（草案）的说明》中，就我国行政许可过多、过滥问题的原因和特征及治理的必要性作了详细的分析。我们知道，“行政主体”和“行政相对人”不同，“行政主体”必须履行法律规定之事，即法无明文规定不得为，而“行政相对人”履行法律无规定之事不违法，即法无明文禁止均可为。法治的基本含义为依法办事、依法治国、依法管理国家，要求政府在法律范围内活动，政府和其工作人员若违反法律、超越法律，应承担法律责任。基于此，我们说《行政许可法》是一部治吏之法，控权之法，从其起草、修改到通过达七年之久，已足见从人治到法治的艰难。而这部法律的实施有人形象地称为“马车安上了汽车刹车”，防止权力之缰失控。《行政许可法》对行政许可基本原则、设定行政许可的范围与分类、行政许可设定权的划分和设定程序、实施行政许可的主体、行政许可程序、监督检查、收费、法律责任等作了相应的规定，体现了一部行政法所应有的完整体系。
　　我们看几条条文：如第1条“为了规范行政许可的设定和实施，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护公共利益和社会秩序，保障和监督行政机关有效实施行政管理，根据宪法，制定本法”，开宗明义，说明了行政许可立法的宗旨和依据。其依据自然是国家根本大法——宪法。第4条“设定和实施行政许可，应当依照法定的权限范围、条件和程序”，就设定和实施行政许可规定了必须要合法，一切行政许可行为必须在法之规定内活动等。还有第14条、第15条等的规定，均彰显出法治的精神。
　　其次，行政许可的过程必须合法，这就要求程序公正。而程序公正已是现代法治的一条重要原则。《行政许可法》是程序法治的体现，许可法从原则到如何进行行政许可，在8章83条中有29条是关于行政许可实施程序的规定，占条文总数的三分之一强，其涉及申请、受理、审查、决定、期限、听证、变更、延续、特别程序等行政许可实施的方方面面，包括一系列关于程序的制度，如窗口统一受理制度，第26条“行政许可需要行政机关内设的多个机构办理的，该行政机关应当确定一个机构统一受理行政许可申请，统一送达行政许可决定”，公示制度，第30条“行政机关应当将法律、法规、规章规定的有关行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及需要提交的全部材料的目录和申请书示范文本等在办公场所公示”，凭证制度，第32条中规定的“行政机关受理或者不予受理行政许可申请，应当出具加盖本行政机关专用印章和注明日期的书面凭证”，书面审查制度，如第34条，告知制度，如第38条、第45条等，期限制度，如第37条及第四章第三节，听证制度，如第四章第四节，以及回避制度、说明理由制度等。
　　比如期限制度，单独编了1节4条规定期限，虽然有待完善，但这是我国行政程序中的一大突破。这一系列规定突出了行政机关应履行的强制性义务，意味着行政机关必须、只能怎样去做，不得怎样去做，否则是要由其承担某种否定性法律后果的。一个许可审批要盖几十个公章、打几十份报告、跑几十个部门，一拖几年都办不了的日子可望一去不复返，而成为尘封的日子。行政许可程序法治化对于确保申请人、被许可人或利害关系人的知情权、参与权、抗辩诉讼权等赋予了可实际操作的机会。我讲这些例子，也旨在说明行政机关在行政许可上并不能随意行使自由裁量权，工作目标、程序不再有弹性，行为要受约束，将官本为观念要变为规则导向，即应在法律的明文授权下、明文禁止下按规则行使权力，将行政许可权力要与责任挂钩，与利益脱钩，强化对许可的监督、检查等，这是法治政府的基本要求。
　　（二）从全能政府走向有限政府
    在计划经济年代里，政府的作用是全方位的，不仅要发挥传统的维护公共秩序和社会利益的守夜警察的作用，而且还要充分发挥分配资源、安排生产、照顾社会的家长作用。政府乐得为人民群众多做事，而百姓把一切交给政府也心安理得。不过，也由此发生了很多变化，我国行政许可制度便出现了不当扩大化的混乱现象，行政机关享有和行使许可设定权缺乏法律限制，所有机关都试图设定许可制度，并借此扩张权力获得利益，其结果是政府管了许多不该管也管不好的事，导致行政之手无处不在，行政许可作为行政机关履行政府职能的手段也无处不在。我国著名行政法学家、参与起草《行政许可法》的马怀德教授认为此种情形已是非改不可了，各级行政机关在设置行政许可制度上充满了激情和创造力，花样不断翻新，审查、审批、审核、批准、同意、登记、备案，凡此种种不下几十样。有人据此以“三化”概括，即政府权力部门化，部门权力利益化，行政职能审批化。
　　在社会主义市场经济条件下，政府的作用和权力的行使应当是有限的，应有所为有所不为，应不越位、不缺位、不错位、不扰民。政府的作用是为市场竞争提供、创造公开竞争的制度环境，为市场主体提供良好服务，解决市场机制解决不了也解决不好的问题，现代政府应是有限而不是一个“保姆”式的政府。比如在《行政许可法》第12条、第13条中，便明确规定了六项可设定行政许可的事项和四项可不设定行政许可的事项，规定了政府哪些可为、哪些可不为。有专家认为这是经典条款。这里我以第12条内容为例加以说明。
　　其一，作为普通许可类事项，只能是直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项。其二，作为特许类事项，如采矿等，只能是有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项。其三，作为认可类事项，如医师、律师等，只能是提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等、资格、资质的事项。其四，作为核准类事项，只能是直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项。其五，作为登记类事项，只能是企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项。其六，法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。
　　《行政许可法》立法历时之长，我想其原因之一还在于国务院各部门的许可设定权的取消之难，但最终取消了其系统设定行政许可权，这也是这部法律的最大亮点之一。这在《行政许可法》第14条、第15条直至第21条均有了明确的规定，对行政许可设定权的限制，并且是没有余地的限制，即只有全国人大及其常委会、国务院、省级人大及常委会、省级地方人民政府，才有权设定行政许可。我个人认为，这是我们的政府从全能政府走向有限政府的艰苦而又卓绝的一步。
　　（三）转变职能，服务于民，打造高效政府
　　人们讲起行政审批，耳熟能详，均知“人难见、脸难看、门难进、事难办”，以前的行政审批基本特征是“环节过多、手续烦琐、时限过长、暗箱操作”等。我们老百姓常把申请行政许可称为“跑审批”，怎一个“跑”字了得呀！道尽了其中滋味。现代政府是服务型政府而非管理型政府。传统行政观念是政府中心主义，简单地把管理与被管理方对立起来，以为双方只是管制与服从的关系，习惯于“管”字当头，“罚”字殿后。现代政府最大的特点还在于其职能要发生改变，变“公民义务本位、政府权力本位”为“公民权利本位、政府义务本位”，变成为民的给付职能和服务职能。《行政许可法》第6条便民原则、第7条救济原则、第8条信赖保护原则等原则便集中体现了“以民为本”、民之利益至上的亲民、便民精神，其中信赖保护原则还属于首次确定在行政法中，即行政许可一旦设定，不得随意更改、撤销、废止，因法律、法规或者政策改变而不得不改变的，要对相对人予以补偿。而为了民的利益的实现，在《行政许可法》中更是规定了一系列高效的行政许可程序和制度，如窗口式的办公制度、集中办理制度、联合办理制度、行政期限制度、电子政务制度、行政凭证制度、当场决定制度等，体现在法条中，如第25条“经国务院批准，省、自治区、直辖市人民政府根据精简、统一、效能的原则，可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政许可权”，第26条第2款“行政许可依法由地方人民政府两个以上部门分别实施的，本级人民政府可以确定一个部门受理行政许可申请并转告有关部门分别提出意见后统一办理，或者组织有关部门联合办理、集中办理”，第29条第2款第3款，第33条“行政机关应当建立和完善有关制度，推行电子政务，在行政机关的网站上公布行政许可事项，方便申请人采取数据电文等方式提出行政许可申请；应当与其他行政机关共享有关行政许可信息，提高办事效率”，第32条第2款，第34条第2款“申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式，行政机关能够当场做出决定的，应当当场做出书面的行政许可决定”，第37条，第55条第2款“行政机关实施检验、检测、检疫，应当自受理申请之日起五日内指派两名以上工作人员按照技术标准、技术规范进行检验、检测、检疫。不需要对检验、检测、检疫结果作进一步技术分析即可认定设备、设施、产品、物品是否符合技术标准、技术规范的，行政机关应当当场做出行政许可决定”，第56条等等。这些制度和程序的设定，均在于要求行政机关在行使职能时应力争以尽可能快的时间、尽可能少的人员、尽可能低的经济耗费办成尽可能多的事情，取得尽可能大的社会和经济效益。行政许可法对于高效便民政府的形成更具有了实用性，不再是空喊口号了。
　　（四）源头治腐，建设廉洁政府
　　行政许可权是一项极易产生腐败的行政权力。《行政许可法》主要起草者之一，国务院法制办副主任汪永清曾对记者坦言，防治行政许可过程中的腐败问题是制定本法最基本的出发点。长期计划经济体制形成了大量的行政许可审批权，这些权力不仅涉及公民的衣食住行，也关系到企业的生死存亡。由于每盖一章、每发一照都有利可图，很自然，许可权成为行政机关及公务员贪污受贿的重要手段。我们必须承认，许可权是国家行使间接管理的重要手段，对某些特种行业及关系国计民生、人民生命健康安全的行业而言，在任何社会都不可或缺。然而这种许可权必须由法律设定，并且控制在一定的范围内，否则必然成为贪官污吏利用权力寻租搜刮民脂民膏的“载体”，而从立法角度加以限制规范行政许可权力，不失为防治腐败的最重要手段之一。咋一听，行政许可法似乎是给行政机关授予了多大的权力，所谓“许可”嘛，其实，此“许可”非彼“许可”，行政许可法实则是限权之法、规权之法。例如第13条规定的四种情形，你想利用对其的许可搞腐败肯定不行。又例如许可法剥夺了国务院各部门的行政许可设定权，系统行业腐败的机率大大降低。许可法在权力配置上加大了治本力度，比如监督办法、不收费原则、竞争机制、听证制度等。
　　行政机关行使权力缺乏公开性和透明性是腐败产生的重要原因之一。长期以来，我国法律很少规定行政机关权力内容的义务，逐渐形成“内部行政”、“秘密行政”的习惯，这在客观上为行政机关公务人员贪赃枉法、幕后交易提供了“天然屏障”，加之舆论监督受到种种限制，难以发挥有效作用，致腐败日盛。美国大法官布兰代斯说过：“宣传正是纠正社会和工业弊端的良好办法。据说阳光是最好的消毒剂，电光是最好的警察”。我们可以这样说，《行政许可法》是一部阳光法，它的第5条规定的公开、公平、公正这一“三公”原则，在其程序的设定上得以充分体现，并转化为刚性规定。依其不可更改和违背的法治化程序，落实“三公”原则，包括第24条第1款“行政机关在其法定职权范围内，依照法律、法规、规章的规定，可以委托其他行政机关实施行政许可。委托机关应当将受委托行政机关和受委托实施行政许可的内容予以公告”，第30条第1款“行政机关应当将法律、法规、规章规定的有关行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及需要提交的全部材料的目录和申请书示范文本等在办公场所公示，第40条“行政机关作出的准予行政许可决定，应当予以公开，公众有权查阅”，第48条关于听证程序的公告、公开举行、回避制度、抗辩质证权等规定，第53条关于招标、拍卖的规定，第54条公开考试的规定，第59条，第61条第2款等所展示的内容，极具约束力。又比如许可法第27条的“三个不得”的规定，即“行政机关实施行政许可，不得向申请人提出购买指定商品、接受有偿服务等不正当要求。行政机关工作人员办理行政许可，不得索取或者收受申请人的财物，不得谋取其他利益”，第63条，第73条的规定，第七章法律责任的规定等，很具体，有操作性，有对症下药之功效。再比如为确保公正而设置的如第20条第3款听取意见制度、第24条第1款的告知制度、第30条第2款的说明理由制度，第58条的不收费制度，以及听证程序中的回避制度等等，还有信赖保护制度，救济制度和赋予的申请人、被许可人和利害关系人的抗辩诉讼权，特定许可事项的竞争机制等的设定，均在于从治本上防腐。现代廉洁政府的建造，必须有制度作保障，而行政许可法无疑将是有力屏障。
　　虽然有了《行政许可法》可依，然而仍将面临很多难题，比如行政许可经费保障问题，比如一些既得利益者必然对这部法律耿耿于怀，甚至于恨之入骨，并“上有政策，下有对策”等等，古人云：“天下之事，又难于立法，而难于法之必行”，但我们确信，只要我们坚持有法必依、执法必严、违法必究的基本要求，一个法治、有限、高效、廉洁的现代政府的塑造将并非难事。